一、前言

2023年上半年，在我國新增光伏項目中，分布式光伏的裝機容量已經超過光伏項目裝機總容量的50%[1]。根據國家能源局于2023年11月3日公布的《2023年前三季度光伏發電建設運行情況》[2]中的數據，2023年前三季度新增光伏項目并網容量12,893.6萬千瓦，其中分布式光伏新增裝機6,714.1萬千瓦。

工商業分布式光伏是分布式光伏項目的主要類型之一，一般指利用企業、工業園區廠房屋頂及附近區域開發實施的分布式光伏發電項目。隨著工商業分布式光伏項目的大規模開發，2023年筆者所在的團隊作為新能源行業律師團隊，接受委托和咨詢工商業分布式光伏項目數量和占比都越來越高。因此，了解工商業分布式光伏項目投資全過程中風險防范要素已經成為項目開發主體、投資主體的剛需。同時，項目開發主體有必要對工商業分布式光伏的開發建設合規要素進行全面關注，以避免項目中的顛覆性風險，從而保證項目持續、高效運營。

本系列文章圍繞工商業分布式光伏項目的開發、建設、運營、爭議解決等環節展開。本文為本系列文章的首篇，將對工商業分布式光伏項目開發過程中的典型風險進行分析并提出建議。

二、工商業分布式光伏項目概述

目前，已經有部分政策性文件對分布式光伏和工商業分布式光伏進行了定義。

《分布式光伏發電項目管理暫行辦法》（國能新能（2013）433號）

根據國家能源局《分布式光伏發電項目管理暫行辦法》（國能新能（2013）433號）第二條，分布式光伏發電是指在用戶所在場地或附近建設運行，以用戶側自發自用為主、多余電量上網且在配電網系統平衡調節為特征的光伏發電設施。

《戶用光伏建設運行百問百答（2022年版）》

根據國家能源局組織中國光伏行業協會等有關單位編寫的《戶用光伏建設運行百問百答（2022年版）》中的內容，分布式光伏系統是指在用戶場地附近建設，一般接入低于35kV及以下電壓等級的電網，所發電以就地消納為主，且在配電系統平衡調節為特性的光伏發電設施。

山西省能源局《分布式光伏發電問答手冊（一）》

目前發布的政策性文件中，對于工商業分布式光伏暫無明確的定義。山西省能源局于2022年發布的《分布式光伏發電問答手冊（一）》中提及，“工商業分布式光伏發電項目是指就地開發、就近利用且單點并網裝機容量小于6兆瓦（不含戶用光伏）的各類分布式光伏發電項目”。

結合團隊在多個工商業分布式光伏項目收并購項目中的實務經驗，筆者認為，工商業分布式光伏是指在企業、工業園區屋頂或附近區域實施建設的，用能單位（用戶）或實施區域的提供者（合作方）為工商業企業，并以用戶側自發自用為主、輔之以全額上網模式的小型光伏發電項目。工商業分布式光伏項目與其他分布式光伏項目相比的顯著特點在于，工商業分布式光伏項目的合作方，即用能單位（用戶）或實施區域的提供者為工商業企業。

三、工商業分布式光伏項目前期開發建設風控要點

（一）項目實施區域

項目實施區域是開發工商業分布式光伏項目的核心和基礎。在項目開發前期，只有存在可用的項目實施區域，才能夠繼續開展項目的后續開發工作。關于項目實施區域，從法律層面而言，有三個重要方面值得關注，分別是項目實施區域所在土地、不動產的權屬，項目實施區域所在不動產上的租賃、抵押、查封情況，以及項目實施區域中涉及屋頂的屋頂承載力情況。

1.合作方應當確保對項目實施區域有合法的所有權或使用權

項目開發主體應當關注合作方是否對項目實施區域具有合法的所有權或是使用權。目前，政策和法律層面并未對以合法轉租的區域實施分布式光伏持否定性意見，因此，以屋頂、墻面等區域實施項目的，并非只有實施區域的所有權人才有權與項目開發主體合作開展工商業分布式光伏項目。在前期洽談過程中，應當對項目實施區域的土地、不動產權屬證明進行核查，保證合作方對實施區域的土地、不動產有合法、有效、覆蓋項目20-25年運營期限的使用權或者所有權；合作方不是項目實施區域的所有權人的，還應當重點核查合作方與所有權人的租賃合同中是否存在允許轉租的約定，并盡可能取得所有權人的書面同意。

2.項目實施區域涉及建筑物的，應當確保建筑物的產權手續合法合規

項目實施區域涉及到建筑物的，建議對不動產的產權手續的合規性進行進一步核查，并留下相關證件的復印件。

北京市高級人民法院在（2020）京民終320號判決中認為，租賃合同簽訂時，并未取得涉案房屋建設工程規劃許可證，房屋建設亦未經主管部門批準，一審法院據此判決租賃合同為無效合同并無不當。可見，在項目實施區域對應的建筑物未取得建設工程規劃許可證等合規性手續的情況下，合同能源管理協議中涉及租賃法律關系的部分存在被認定為無效的可能。

3.建議辦理租賃備案

關于缺乏租賃備案手續的租賃合同是否導致無法適用“買賣不破租賃”規定的問題。在現有司法實踐中，對租賃備案是否能夠對抗“買賣不破租賃”存在不一致的觀點；目前，部分地方規范性文件中存在房屋租賃沒有備案無法對抗第三人，無法主張適用“買賣不破租賃”的規定。

在（2015）一中民終字第00241號判決書中，北京市第一中級人民法院認為，《房屋租賃合同》未在相關部門進行登記備案，后出租人與案外人的《房屋買賣協議》中也未載明該房屋處于出租狀態，且承租人也不能提供其他證據證明案外人在購買訴爭房屋時知曉訴爭房屋已存在租賃關系，故承租人不能在本案中主張“買賣不破租賃”。因此，基于最大限度防范風險的角度考慮，項目開發主體在與合作方簽訂合同能源管理協議/租賃協議后應當盡量進行租賃備案，以降低因項目實施區域所有權變動導致項目運營受到影響的風險。

4.租賃法律關系無法對抗在先的抵押權、法院查封或其他租賃關系

在確定合作方對項目實施區域涉及的土地或者不動產具有合法的使用權后，開發人員應當對項目實施區域涉及的土地或者不動產是否存在在先的查封、抵押、租賃的情況進行查明。根據《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第十四條[3]等相關規定，若工商業分布式光伏項目的合同能源管理協議/租賃協議簽訂前，項目實施區域涉及抵押、查封或其他租賃關系，合同能源管理協議/租賃協議中的租賃關系可能無法對抗在先成立的抵押權實現、法院查封或是租賃關系，可能對項目運營產生顛覆性影響。

在（2022）浙02民終980號判決書中，浙江省寧波市中級人民法院認為，承租人租賃涉案房地產時，涉案房地產已被當時的房屋所有權人抵押給銀行，且該房地產已被法院查封，案外人某公司在抵押權人實現抵押權案件中依法競拍購得該房地產，承租人無權要求作為房地產新的買受人的案外人某公司繼續按照原租賃合同履行，新的產權人案外人某公司不受原租賃合同的約束。一般而言，土地或者不動產是否存在在先的查封、抵押、租賃的情況可以通過要求所有權人或律師在不動產信息登記中心查詢不動產登記信息確認，在項目實施之前應當進行全面核查。

5.應在合同能源管理協議中明確約定遇到征收導致合同解除的責任承擔

由于工商業分布式光伏項目的運營周期一般為25年，因此存在由于項目實施區域遭遇拆遷、征收導致項目無法持續運營的可能。在目前的項目實踐中，合同能源管理協議一般會約定用能單位/項目實施區域所有權人在征收時應當征求項目開發主體的意見等條款，但是在征收周期短、信息不對稱情況比較嚴重的情況下，很難界定用能單位/項目實施區域所有權人在征收時是否按照約定征求了項目開發主體的意見或者征求了意見后是否按照該等意見進行談判，因此較難通過該等約定保證項目開發主體在征收過程中的利益。

上海市嘉定區人民法院在（2022）滬0114民初8289號判決書中認為，項目開發主體和用能單位雙方在（征收補償）協商過程中對于自身利益訴求并不一致的情況下，用能單位對于項目開發主體所提方案未能同意，并不能僅以此直接認定為用能單位存在阻撓或違約。從雙方提交的證據及相關意見來看，對于光伏設備的認定問題各方一直在進行協商，項目開發主體亦與相關部門進行了溝通，但最終未能達到項目開發主體的預期。現項目開發主體認為用能單位存在阻撓構成違約的主張，缺乏充分依據，本院難以采納，雙方無法繼續履行屋頂租賃及使用協議，系因征收原因所致，并非由于用能單位單方違約。

可以看出，因無法在征收協商中達成一致并不能構成用能單位在合同能源管理協議項下的合同違約事項，如果在合同能源管理協議中沒有對征收事項發生時各方責任的明確約定，在征收過程中較易發生爭議。

6.屋頂承載力符合安裝光伏要求，是實施工商業屋頂分布式光伏的必要條件

出于集約利用和規模最大化考慮，目前大部分工商業分布式光伏在企業廠房的屋頂實施。由于很多廠房在原始設計時并未考慮到在屋頂安裝光伏項目，因此在實施前應當對廠房屋頂的承載力情況是否滿足安裝光伏項目要求進行確認。目前通行的做法是由項目開發方聘請符合資質的第三方機構對項目實施區域的屋頂承載力情況進行檢測，若承載力不符合要求，應當根據報告載明的方法進行加固，加固后再次復核。

屋頂承載力要求，是關乎項目安全性和合作方安全生產的重要因素，應當審慎對待。但是，在筆者參與的項目收購盡職調查中發現，確實有部分項目在承載力不符合項目要求的情況下或者根本沒有開展承載力檢測的情況下就開展了項目施工建設，項目可能存在較大的安全隱患。

7.其他因素

除了上述考慮因素外，對于項目實施區域，項目開發主體還應當對實施區域周圍是否存在陰影遮擋、特殊實施區域的合規性問題（如停車棚、蓄水池）等可能影響光伏項目開展的情況要素進行綜合考量。

（二）用能單位調查

工商業分布式光伏項目中，存在項目開發主體、合作方兩個主體。對于不同的上網模式，合作方的角色也不同。

在自發自用、余額上網的項目中，合作方既是項目實施區域的提供者，也是項目的用能單位，因此，在該種類型的項目中，項目開發主體需要對合作方的用能情況和資信狀況進行必要的調查；在全額上網的項目中，由于不涉及合作方用能，所以無需關注合作方的用能量；但是由于合作方提供實施區域，從希望保持項目穩定運營的角度出發，我們認為對于其資信情況還是需要作基本的了解。

1.合作方的用能量及穩定性將對工商業屋頂分布式光伏的收益產生重大影響

就自發自用、余額上網的項目，項目開發主體應當對于合作方的用能情況進行關注，主要方面包括：

（1）合作方的用能量。用能量關系到項目所發電量是否能夠被用能單位消納，且一般而言用能單位的電價要高于國網收購電價，因此合作方的用能量直接關系到項目的收益；

（2）合作方的用能量穩定性。在用能量調查中，短期的用能量數據不能全面反映合作方的用能水平，因為很多合作方由于其自身的業務特性，存在季節性或者周期性的用能量波動，如果在開發前期沒有關注該等波動，也將對長期的收益估算產生重大影響。

2.合作方的資信和發展潛力將影響項目投資成敗

由于合作期長達25年，因此需要對合作方業務的基本情況、穩定性以及行業發展前景進行調查。其次，項目開發主體應當對合作方的長期發展能力特別關注，因為該能力不僅涉及合作方是否能夠按時支付用能費用，也與合作方是否有能力持續穩定的履約存在直接關系。因此，如果有條件，建議項目開發主體或者采取聘請第三方專業機構的方式，對合作方開展全方位的調查。

在工商業分布式光伏項目開發競爭日益激烈的當下，合作方有明顯的談判優勢地位，極可能直接拒絕提供相關資料。但是，項目開發主體通過委托第三方專業機構的方式，可以合法、合規、高效地完成對合作方的外圍調查和分析。如果合作方是上市公司，可以通過查看其上市公司財務報告、ESG報告等公開信息獲得所需信息；對一般的非上市公司，也可以通過其他公開途徑獲得合作方的部分信息。

（三）合同能源管理協議/租賃協議

對項目實施區域和合作方進行了上述基本情況的調查后，在工商業分布式光伏項目備案之前，需要與合作方簽訂合作協議。合作協議根據項目上網方式的不同，涉及的內容也不同。在“自發自用，余額上網”的項目中，由于合作方需要用能，涉及用能費用支付，項目開發主體和合作方往往需要簽訂合同能源管理協議（EMC合同）；在“全額上網”的項目中，由于合作方不需要用能，本質上合作的關系是合作方向開發主體出租項目實施區域，項目開發主體支付租金，因此項目開發主體和合作方僅需要簽訂租賃合同。

1.合同能源管理協議中，雙方成立租賃法律關系和供用電雙重法律關系

合同能源管理協議屬于非典型合同。根據目前的司法實踐，人民法院一般傾向于將合同能源管理協議認定為在合同當事人之間同時建立租賃法律關系和供用電法律關系。安徽省高級人民法院在（2019）皖民終973號案件中認為，上述合同（合同能源管理協議）約定反映出當事人之間既存在租賃法律關系，也存在供用電合同關系。因此，在合同能源管理協議爭議中，有關租賃法律關系的部分需要適用租賃合同的相關規定，有關供用電法律關系的部分需要適用供用電合同的相關規定。

2.合同能源管理協議中租賃期限超過20年的部分無效，應當采用續簽合同等方式妥善約定

一般來說，工商業分布式光伏項目的運營期限為25年，并且不包含建設期的時間。因此，在EMC合同和租賃合同中，要特別注意對于租賃或合作期限的約定。

上文提及的（2019）皖民終973號案件中，安徽省高級人民法院認為，本案雙方在合同能源管理協議中約定的租賃期限為二十五年，超過法律規定的二十年租賃期上限，違反了法律的強制性規定，超過部分的租賃期無效。因此，筆者建議，一方面，可以對建設期設置類似于“免租期”的條款，可以在減少開發主體的成本在同時明確自項目投產后開始計算25年節能效益分享期，以保證使用期限和節能效益分享期保持一致；另一方面，由于目前我國民法典對最長租賃期限的規定為20年，合同應當合理設置超過20年租賃期限部分“以同等條件簽訂補充協議”等條款，以最大限度避免超過20年部分無效的風險。此外，在合同能源管理協議中，還可以設計對因暫時停產、檢修等事項導致項目停止發電的期限從節能效益分享期中扣除，并與項目實施/租賃期限保持一致的條款，以避免某些原因導致項目暫停后，節能效益分享期縮短影響項目收益以及節能效益分享期和租賃期限不一致的問題。

在合同能源管理協議中，還需要對項目的能源基準、設計方案、投資模式、驗收移交、設備所有權、節能效益計算和分享、違約責任、合同終止等條款進行妥善安排。

四、工商業分布式光伏備案及合規支持性手續

（一）備案管理

目前，我國工商業分布式光伏項目實行備案管理[4]，且2016年6月起不受年度規模限制[5]。實務中，工商業分布式光伏項目備案一般由區一級項目備案主管部門負責備案，主要為當地發改部門或行政審批部門。

（二）環境影響評價文件

在我國領域和我國管轄的其他海域內建設對環境有影響的項目，應當依法進行環境影響評價。我國對建設項目的環境影響評價實行分類管理，建設單位應當按照相關規定編制或者填報對應的環境影響評價文件[6]。

根據《建設項目環境影響評價分類管理目錄（2021年版）》的分類，工商業分布式光伏屬于“90陸上風力發電；太陽能發電（不含居民家用光伏發電）；其他電力生產（不含海上的潮汐能、波浪能、溫差能等發電）”項中的“其他光伏發電”，根據該目錄應當填報環境影響登記表。

此外，國家對環境影響登記表實行備案管理[7]，建設項目填報環境影響登記表后，應當依法向縣級以上生態環境主管部門備案。在實務中，大部分地區采取的是要求建設單位在網上備案系統注冊真實信息，在線填報完成備案的模式。工商業分布式光伏環境影響登記表備案的時限為項目建成并投入生產運營前[8]。

對部分合規支持性手續在備案階段豁免的充分理解

為支持分布式光伏項目發展，簡化備案流程，能源主管部門對分布式光伏發電項目在備案階段免除了部分合規支持性手續，包括發電業務許可、規劃選址、土地預審、水土保持、環境影響評價、節能評估及社會風險評估等[9]。

但是，根據筆者的理解和實務中經辦的項目情況，在上述文件，除了發電業務許可、節能評估等根據相關規定本身就對光伏項目免除的手續，其他手續僅僅是在備案流程中免除。如環境影響評價，分布式光伏項目在辦理備案時無需向備案主管部門提交環境影響評價材料，但是不意味著該項目就免除了環境影響評價手續，分布式光伏項目的環境影響評價手續（環境影響登記表）還是應當根據環境影響評價管理的相關規定，在項目投產運營前完成填報及備案。

五、結語

由于篇幅所限，關于工商業屋頂分布式光伏其他風控建議，我們將在（二）篇：《工程建設、并網投產及投資風控建議》和（三）篇：《用能單位轉停產引發項目投資人索賠典型案例解析》向讀者進一步介紹。

參考資料

[1]《2023年上半年光伏發電建設運行情況》，發布時間2023年7月27日，來源：國家能源局網站，https://www.nea.gov.cn/2023-07/27/c_1310734298.htm

[2]《2023年前三季度光伏發電建設運行情況》，發布時間2023年11月3日，來源：國家能源局網站，https://www.nea.gov.cn/2023-11/03/c_1310748819.htm

[3]《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第十四條：“租賃房屋在承租人按照租賃合同占有期限內發生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：

（一）房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現抵押權發生所有權變動的；

（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”

[4]《分布式光伏發電項目管理暫行辦法》（國能新能〔2013〕433號）

第六條：“國務院能源主管部門依據全國太陽能發電相關規劃、各地區分布式光伏發電發展需求和建設條件，對需要國家資金補貼的項目實行總量平衡和年度指導規模管理。不需要國家資金補貼的項目不納入年度指導規模管理范圍。”

第十三條：“省級及以下能源主管部門依據國務院投資項目管理規定和國務院能源主管部門下達的本地區分布式光伏發電的年度指導規模指標，對分布式光伏發電項目實行備案管理。具體備案辦法由省級人民政府制定。”

[5]《關于完善光伏發電規模管理和實施競爭方式配置項目的指導意見》（發改能源〔2016〕1163號）：“利用固定建筑屋頂、墻面及附屬場所建設的光伏發電項目以及全部自發自用的地面光伏電站項目不受年度規模限制，各地區可隨時受理項目備案，項目投產后即納入國家可再生能源發電補貼范圍。”

[6]《中華人民共和國環境影響評價法》第十六條：“國家根據建設項目對環境的影響程度，對建設項目的環境影響評價實行分類管理。

建設單位應當按照下列規定組織編制環境影響報告書、環境影響報告表或者填報環境影響登記表（以下統稱環境影響評價文件）...”

[7]《中華人民共和國環境影響評價法》第二十二條第四款：“國家對環境影響登記表實行備案管理。”

[8]《建設項目環境影響登記表備案管理辦法》（環境保護部令第41號）第九條：“建設單位應當在建設項目建成并投入生產運營前，登錄網上備案系統，在網上備案系統注冊真實信息，在線填報并提交建設項目環境影響登記表。”

[9]《分布式光伏發電項目管理暫行辦法》（國能新能〔2013〕433號）第十一條：“項目備案工作應根據分布式光伏發電項目特點盡可能簡化程序，免除發電業務許可、規劃選址、土地預審、水土保持、環境影響評價、節能評估及社會風險評估等支持性文件。”